Projekt przygotowany został przez zespół pod kierownictwem prof. H. Izdebskiego w ramach seminarium prowadzonego przez prof. S. Golinowską oraz prof. J. Hausnera w Instytucie Pracy i Polityki Społecznej w Warszawie. Jest to projekt ustawy, która może radykalnie zmienić sytuację organizacji pozarządowych, w tym społecznych organizacji ekologicznych. Niestety, obok wielu zalet zawarte są w nim rozwiązania, które mogą być dla stowarzyszeń i fundacji niebezpieczne lub wręcz szkodliwe.
Jest to projekt ustawy kompleksowej, która nie uchyla obowiązywania dotychczasowych podstaw prawnych działalności organizacji pozarządowych w Polsce, tj. prawa o stowarzyszeniach i prawa o fundacjach, ale je uzupełnia. Ustawa nie dotyczy całości problematyki działalności stowarzyszeń i fundacji i nie wprowadza nowych przepisów ustrojowych, jednak stara się całościowo regulować tzw. działalność pożytku publicznego. Nie sposób w krótkim artykule zająć się całością zagadnień regulowanych przez ustawę. Dlatego omówię te jej regulacje, które - moim zdaniem - są szczególnie ważne.
Pozytywnie ocenić należy fakt, iż za założenie projektu uznano zasadę społeczeństwa obywatelskiego i wynikającą z niej zasadę pomocy działania organów państwa. Słuszne jest także odrzucenie podziału działalności podmiotów prowadzących działalność pożyku publiczengo na działalność statutową i gospodarczą. Na szczególną uwagę zasługują przepisy dotyczące wolontariuszy i katalog szczególnych uprawnień.
W projekcie ustawy po raz pierwszy zawarto uregulowania podstawowych kwestii dotyczących wolontariatu. Obecnie brak takiej regulacji jest powodem wielu trudności organizacji pozarządowych. Często starając się o granty ze środków publicznych i rozliczając je, nie można zakwalifikować jako wkładu własnego organizacji pracy wolontariuszy. Występują trudności ze zdobyciem środków na ubezpieczenie wolontariuszy i pokrycie innych kosztów ich działalności. Zdarza się, że administracja skarbowa traktuje nieodpłatne świadczenie pracy przez wolontariuszy jako pracę "na czarno". Wszystkie te problemy rozwiązuje proponowana regulacja. W art. 10 projektu ustawy zawarta jest definicja wolontariusza (osoba świadcząca pracę na rzecz działalności pożytku publicznego ochotniczo i bez wynagrodzenia), prawo do pokrycia kosztów działalności wolontariusza oraz zaliczenie tych wydatków do kosztów prowadzenia działalności pożytku publicznego. Postanowienie, że świadczona przez wolontariusza praca nie jest darowizną, rozwiązuje problemy związane z opodatkowaniem darowizn. Zapis, że wartość wydatków na pokrycie kosztów świadczenia tej pracy nie stanowi przychodu wolontariusza, eliminuje ewentualne opodatkowanie go podatkiem dochodowym od osób fizycznych. Jest to, na obecnym etapie rozwoju Trzeciego Sektora w Polsce, dobra i wystarczająca regulacja.
Także katalog szczególnych uprawnień organizacji pożytku publicznego jest zadowalający. Są wśród nich uprawnienia, które obecnie przysługują stowarzyszeniom i fundacjom oraz uprawnienia całkowicie nowe. Mają to być jednak uprawnienia szczególne, przysługujące wyłącznie podmiotom prowadzącym działalność pożytku publicznego, stwierdzoną wpisem do rejestru. Fundacjom i stowarzyszeniom, które nie uzyskają takiego statusu, będą przysługiwały wyłącznie dotychczasowe uprawnienia.
Nowością są następujące uprawnienia: zwolnienie lub stawka 0% w podatku od towarów i usług, zwolnienie od opłaty skarbowej, rozszerzenie zwolnienia od podatku importowego i od cła (obecnie dotyczy tylko fundacji), rozszerzenie zwolnienia od podatku od nieruchomości (obecnie dotyczy tylko stowarzyszeń) i zwolnienie od innych podatków lokalnych (art. 26). Nowością jest także rozszerzenie zakresu ulg w cenie przy zakupie nieruchomości, możliwość otrzymania gruntów w nieodpłatne użytkowanie wieczyste lub użytkowanie, ograniczenia w wysokości czynszu z tytułu wynajmowania lub wydzierżawiania nieruchomości i w opłatach rocznych za użytkowanie wieczyste w odniesieniu do nieruchomości Skarbu Państwa lub gminy (art. 27, ust. 1). Także wyłączenie spod egzekucji sądowej i administracyjnej i z masy upadłości składników majątku, służących bezpośrednio wykonywaniu działalności pożytku publicznego (art. 29) oraz zwolnienie z trybu zamówień publicznych (art. 30) są uprawnieniami nie znanymi obowiązującemu prawu. Dochodzi do tego jeszcze możliwość korzystania z ofiarności publicznej (zbiórki uliczne) bez konieczności uzyskiwania zezwolenia (art. 34). Uprawnienia do otrzymywania dotacji z budżetu państwa lub budżetu gminy (art. 31), prawo pierwszeństwa w uzyskiwaniu dotacji na realizację zadań państwowych (art. 32) i uprawnienie do powierzania im wykonywania zadań publicznych ze sfery pożytku publicznego, tj. kontraktowanie usług (art. 33, ust. 1), mogą realnie polepszyć sytuację finansową podmiotów prowadzących działalność pożytku publicznego.
Jak widać z powyższego, katalog nowych uprawnień organizacji działających w sferze pożytku publicznego jest wprost imponujący. Tym ważniejsze staje się pytanie o to, kto i na jakich zasadach będzie mógł tę działalność wykonywać i z tychże uprawnień korzystać. Wątpliwości budzą szczególnie przepisy dotyczące podmiotów dopuszczonych do prowadzenia działalności pożytku publicznego i postępowania w sprawach wpisu do rejestru.
Według uzasadnienia do projektu punktem wyjścia projektodawców było kryterium przedmiotowe, a nie podmiotowe. Ważniejsze więc jest to, jaką działalność się wykonuje, a nie kto ją wykonuje. To stwierdzenie jest jednym z żelaznych założeń projektu. Przedmiot działalności ma się odnosić do sfery zadań publicznych wymienionych w art. 3 ust. 1 i ma być określony wg uzasadnienia w odpowiednich przepisach ustrojowych, oraz w statutach (...) bez względu na prawną kategorię danego podmiotu prowadzącego tę działalność. A więc nowa ustawa powinna obejmować działalność określaną jako non profit niezależnie od tego, jaka jest prawna kategoria podmiotu, który ją prowadzi. Niestety, projekt nie jest zgodny ze swoim uzasadnieniem. Art. 5 ust. 1 stanowi bowiem, że działalność pożytku publicznego może być prowadzona, z zastrzeżeniem ust. 2, przez osoby prawne, w szczególności stowarzyszenia i fundacje, jak również przez podmioty gospodarcze nie mające osobowości prawnej. W tym pojemnym określeniu nie mieszczą się więc stowarzyszenia zwykłe - nie posiadające osobowości prawnej, rozmaite komitety (np. osiedlowe, obywatelskie, rodzicielskie) oraz osoby fizyczne, jeżeli nie prowadzą działalności gospodarczej. A więc nie każdy może prowadzić działalność, która może być uznana jako działalność pożytku publicznego. Bez wątpienia w przypadku tych podmiotów trudno znaleźć granice między interesem indywidualnym a interesem publicznym. Jednak ta wątpliwość w o wiele większym stopniu dotyczy podmiotów gospodarczych. Projekt zakłada, że działalność pożytku publicznego mogą prowadzić też podmioty gospodarcze, a nawet preferuje je przed innymi podmiotami, które można posądzić o prymat interesu prywatnego nad publicznym. Obecnie podmioty gospodarcze, poza fundacjami i stowarzyszeniami, które obok działalności statutowej prowadzą działalność gospodarczą, nie mają prawa do szczególnych przywilejów związanych z prowadzeniem działalności non profit. Do ciekawych wniosków prowadzi analiza ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Art. 17.1. ustawy z 15.2.92 o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 1993 r., Nr 106 poz. 482 z późn. zm., zwana dalej UPDOP) przesądza o tym, że stowarzyszenia i fundacje korzystają ze zwolnienia opodatkowania osiąganych przez nie dochodów. Waga tego przepisu polega na tym, że jest to zwolnienie od podatku w olbrzymiej wysokości - 40% od dochodu.
Zwolnienie to ograniczone jest kilkoma przesłankami, które uniemożliwiają korzystanie z niego podmiotom prowadzącym działalność nastawioną na zysk. Art. 17.1. pkt 4 stanowi, że: wolne od podatku są dochody podatników - z wyłączeniem przedsiębiorstw państwowych, spółdzielni, spółek - których celem statutowym jest działalność naukowa, naukowo-techniczna, oświatowa, w tym również polegająca na kształceniu studentów, kulturalna w zakresie kultury fizycznej i sportu, ochrony środowiska, wspierania inicjatyw społecznych na rzecz budowy dróg i sieci telekomunikacyjnej na wsi oraz zaopatrzenia wsi w wodę, dobroczynności, ochrony zdrowia i opieki społecznej, rehabilitacji zawodowej i społecznej inwalidów oraz kultu religijnego w części przeznaczonej na te cele.
UPDOP wprowadza zwolnienie z podatku dochodowego dochodów pod następującymi warunkami:
Warunki te muszą zostać spełnione łącznie, aby dany dochód był zwolniony z podatku dochodowego od osób prawnych. Takie określenie dochodów zwolnionych z podatku wskazuje na intencję ustawodawcy, który chciał, aby z podatku zwolnione były tylko dochody osiągane przez podmioty realizujące cele społecznie użyteczne i wydatkowane na te cele. Jednak ustawodawca dodatkowo chciał zapobiec korzystaniu z tego zwolnienia przez podmioty nastawione na osiąganie zysku, wprowadzając ograniczenia co do zapisów statutowych, wyłączenia gospodarczo nastawionych osób prawnych i wyłączenia dochodów z pewnych, bardzo dochodowych dziedzin działalności. Obecne uregulowanie, choć niedoskonałe, zapewnia wykorzystywanie tego zwolnienia tylko przez prowadzące rzeczywiście działalność społecznie użyteczną podmioty o charakterze non profit. Podobnie jest z innymi ulgami i zwolnieniami, związanymi z prowadzeniem działalności społecznie użytecznej.
Projekt ustawy, dopuszczając do prowadzenia działalności pożytku publicznego, a co za tym idzie do szerszego niż obecnie katalogu ulg, zwolnień i szczególnych przywilejów podmioty gospodarcze, świadomie odchodzi więc od ścisłych rygorów, przyjętych obecnie. Co ciekawe, to odejście nie jest wyraźnie zaznaczone w uzasadnieniu. Powstaje pytanie: czy podmioty gospodarcze powinny prowadzić działalność pożytku publicznego? Czy działalność non profit mogą i powinny wykonywać podmioty, które z mocy definicji podmiotu gospodarczego (zawartej w ustawie o działalności gospodarczej), na podstawie zapisów statutów oraz żądań właścicieli, udziałowców lub akcjonariuszy nastawione są i będą for profit? Czy spółki akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki komandytowe, jawne, cywilne, podmioty indywidualnie prowadzące działalność gospodarczą, spółdzielnie i przedsiębiorstwa państwowe będą rzeczywiście prowadzić działalność nie nastawioną na zysk? Nie. Praktycznie jedynym kryterium oceny pracy zarządów i menedżerów tych instytucji jest wysokość i stabilność osiąganego zysku. Nawet humanitarna działalność podmiotów gospodarczych jest w istocie reklamą lub strategią public relations i służy w efekcie zwiększeniu zysku. Istnieje więc funkcjonalna sprzeczność w tej regulacji. Zakłada ona bowiem, że działalność non profit uczciwie prowadzić będą podmioty nastawione for profit.
Powstaje kolejne pytanie o faktyczne odgraniczenie działalności pożytku publicznego od działalności gospodarczej i wątpliwość czy szczególne uprawnienia nie będą wykorzystywane przez podmioty gospodarcze jako sposób "oszczędności" podatkowych. W projekcie jest kilka zabezpieczeń przed wykorzystywaniem form działalności pożytku publicznego dla prowadzenia działalności gospodarczej i korzystania z uprawnień związanych z działalnością pożytku publicznego (np. wyodrębnienie w ewidencji (art. 9), zakaz prowadzenia działalności odpłatnej pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego rodzaju usług (art. 8), przypisanie zwolnień i uprawnień do wykonywanej działalności pożytku publicznego (art. 26-33) etc.). Zabezpieczenia te są jednak niewystarczające. Podmioty gospodarcze doskonale umieją przedstawić korzystne dla siebie sytuacje jako użyteczne społecznie, dysponują też dobrze opłacanymi fachowcami, którzy umożliwią im "legalne" korzystanie z uprawnień dla zwiększania zysku. Efektem obchodzenia przepisów celem skorzystania z ulg przez podmioty gospodarcze może być negatywna opinia o podmiotach działających na rzecz pożytku publicznego w społeczeństwie i wśród administracji skarbowej. Konsekwencją może więc być drastyczne ograniczenie przywilejów podatkowych dla Trzeciego Sektora, w tym także dla stowarzyszeń i fundacji, które nie będą korzystały z uprawnień szczególnych.
Błędne jest rozumowanie, według którego po wejściu w życie omawianej ustawy organizacje społeczne będą miały po uzyskaniu certyfikatów większe możliwości finansowe. Podmioty gospodarcze będą z nimi skutecznie konkurowały w ubieganiu się o dotacje, darowizny i kontraktowanie usług z zakresu pożytku publicznego. Zapewne wśród instytucji prowadzących działalność pożytku publicznego, które otrzymają certyfikaty, szybko większość stanowiły będą podmioty gospodarcze, a nie organizacje pozarządowe.
Podmioty gospodarcze, jako nastawione z zasady na działalność for profit, nie powinny mieć możliwości wykonywania działalności pożytku publicznego. Lepszym rozwiązaniem wydaje się być zwiększenie ulg w podatku dochodowym od osób prawnych i od osób fizycznych dotyczących kwot przekazanych przez nie na cele społecznie użyteczne.
Także procedura w sprawach wpisu do rejestru budzi wiele zastrzeżeń. Status podmiotu prowadzącego działalność społecznie użyteczną zależy od wpisu do "Rejestru działalności pożytku publicznego". Wpisanie do tego rejestru warunkuje więc szczególne uprawnienia i szczególne obowiązki (art. 26 ust. 1, art. 35 ust. 1).
Decyzję o wpisie ma podejmować wojewoda (art. 12 ust. 1). Uzależniona ma być ona od pozytywnej opinii wojewódzkiego Zespołu ds. Działalności Pożytku Publicznego, w którego skład mają wejść przedstawiciele sejmiku samorządowego, regionalnej izby obrachunkowej, izby skarbowej i podmiotów wykonujących działalność pożytku publicznego na terenie województwa (art. 14).
Rozwiązanie, według którego uprawnienia i obowiązki obywateli i ich organizacji zależą nie od spełnienia określonych kryteriów ustawowych lub orzeczenia niezależnego sądu, ale od decyzji organu administracji rządowej, opartej na cennej opinii komisji i dopuszczającej duży zakres tzw. uznania administracyjnego (w uzasadnieniu mówi się o "merytorycznej ocenie" działalności danego podmiotu), poszerza zasięg administracyjnej reglamentacji życia społecznego i nie sprzyja budowaniu społeczeństwa obywatelskiego.
Pozytywna opinia wojewódzkiego zespołu jest warunkiem koniecznym wpisu. Jest to rozwiązanie protekcjonistyczne. Sejmiki samorządowe lub podmioty wykonujące już działalność pożytku publicznego na terenie województwa mogą być negatywnie nastawione do bardziej radykalnych organizacji pozarządowych i ich opinia może nie być obiektywna. Spory między organizacjami ekologicznymi a gminami i sejmikami samorządowymi, wyrażające się w skarżeniu ich decyzji do NSA (po wyczerpaniu administracyjnego toku instancji), przestają być rzadkością. Wydawanie decyzji o wpisie i o wykreśleniu wpisu z rejestru przez wojewodę może stać się politycznym instrumentem niedopuszczania do przywilejów i faktycznej eliminacji radykalnych i niewygodnych - dla wojewodów, sejmików samorządowych, zarządów gmin i GONGO (tj. rządowych organizacji pozarządowych, czyli stowarzyszeń i fundacji powoływanych lub kontrolowanych przez rozmaite agendy państwowe) oraz podmiotów gospodarczych, które uzyskają status organizacji pożytku publicznego - organizacji pozarządowych. Aby temu zapobiec, należy zrezygnować z opiniowania wniosków o wpis przez wojewódzkie zespoły i wyeliminować wpływ na decyzję o wpisie jakichkolwiek ocennych opinii. Decyzja o wpisie do rejestru (oraz o wykreśleniu) powinna być uzależniona wyłącznie od spełniania (lub niespełniania) wymagań ustawowych i kryteriów formalnych, jak: wniosek, wykaz dokumentacji, sprawozdanie finansowe, wykazany niski (określony procentowo) udział kosztów administracyjnych i osobowych w kosztach działalności, zobowiązanie do korzystania w określonym procentowo lub kwotowo zakresie ze środków niepublicznych etc. Wszystkie przesłanki, warunkujące wydanie pozytywnej decyzji o wpisie, powinny być taksatywnie wyliczone w ustawie. Inne rozwiązanie spowoduje faktyczną marginalizację, poprzez pozbawienie prawa do szczególnych ulg i przywilejów, społecznych organizacji ekologicznych, które w trosce o środowisko podejmują działania niezgodne z polityką rządu, wojewodów, organów gmin lub wpływowych podmiotów gospodarczych. Brak ostrych ustawowych kryteriów, wyznaczających decyzję o wpisie do rejestru, może spowodować, że nawet prawo skargi do NSA nie zapobiegnie temu procesowi.
Wejście w życie ustawy w obecnym kształcie, z dopuszczniem do sfery działalności pożytku publicznego podmiotów gospodarczych i faktycznym reglamentowaniem prawa do prowadzenia takiej działalności w drodze protekcjonistycznej i politycznej decyzji wojewody, może spowodować sytuację, w której oddolnie powstałe organizacje obywatelskie zostaną zmarginalizowane. Natomiast na "rynku organizacji pozarządowych" świetnie będą prosperowały rozmaite fundacje rządowo-nomenklaturowe oraz spółki, które dzięki "układom" zdobędą certyfikaty, służące im następnie do uzyskania ulg i zwolnień podatkowych, zamówień publicznych i kontraktów na usługi w sferze "pożytku publicznego".
Trudno projekt ten ocenić jednoznacznie. Wiele jest w nim propozycji trafnych i bardzo potrzebnych. Jednak są i takie, które budzą sprzeciw i prowadzić mogą do osłabienia rozwoju organizacji pozarządowych, w szczególności społecznych organizacji ekologicznych w Polsce. Projekt jest zbudowany jako przemyślany system. Dlatego bardzo trudno proponować rozwiązania, które nie rozbijałyby konstrukcji całej ustawy. Po publicznej dyskusji nad projektem wypracowane powinny być zmiany dotyczące kontrowersyjnych zagadnień.
*) Zob. Hubert Izdebski, Ewa Leś, Jan Zieliński, Wstępne założenia ustawy o działalności pożytku publicznego [w:] ZB nr 8(86)/96, s.22; Tadeusz A. Olszański, Uwagi o "Wstępnych założeniach ustawy o działalności pożytku publicznego [w:] ZB nr 11(89)/96, s.46.